当老人失能，谁来做监护人？
家住上海的王老伯因脑梗后丧失表达能力，日常生活完全依赖他人照料。其三名子女就谁来担任监护人争执不下，大儿子主张自己长期与父亲同住，二女儿认为大哥挪用过父亲存款，小儿子则提出轮流监护。类似纠纷在老龄化程度较高的上海并不少见。失能老人的监护权确定，核心在于依据《中华人民共和国民法典》规定的法定监护与意定监护规则，结合老人真实意愿和最大利益原则，由具备监护能力且无不利情形的人担任。协商不成的，可向人民法院申请指定监护人。
失能老人监护权的法律定性是什么？
失能老人监护权的确定，在法律上属于成年监护制度范畴。根据《中华人民共和国民法典》第二十一条，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为；第二十二条规定，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护其人身权利、财产权利以及其他合法权益。
《中华人民共和国民法典》第二十八条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
这里要注意，监护顺序并非绝对，后顺序人员若认为前一顺序人员存在不利于被监护人的情形，可依法提出异议。上海法院在审判实践中通常综合考量监护意愿、监护能力、与被监护人生活紧密程度以及是否存在侵害被监护人权益的记录等因素。
争议焦点：监护权到底该给谁？
争议焦点一：法定监护顺序是否必须严格遵守？答案是否定的。顺序仅在于方便确定，若在先人员明显不利于被监护人，法院可依申请从后顺序人员中指定。例如，在先人员有赌博、挥霍被监护人财产等行为，即可能被排除。
争议焦点二：老人自己的意愿有多大分量？根据《民法典》第三十五条，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责；保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。实践中，对于尚能表达真实意愿的失能老人，法院会通过询问、视频等方式了解其倾向，并作为重要参考。
争议焦点三：意定监护优先吗？《民法典》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。意定监护协议合法有效的，优先于法定监护顺序。
下列对比表格概括了法定监护与意定监护的主要区别：
| 比较项 | 法定监护 | 意定监护 |
|---|---|---|
| 产生依据 | 法律直接规定顺序 | 书面协议事先确定 |
| 适用前提 | 老人已失能且无有效意定协议 | 老人在具备完全民事行为能力时签订 |
| 优先效力 | 顺序在先者优先，但可被推翻 | 合法有效协议优先于法定顺序 |
实务操作要点：如何确定监护人？
若家庭内部能协商一致，可按照以下步骤办理监护确定事宜：
- 召开家庭会议，形成书面监护协议，明确监护人、监护职责、财产管理方式及监督机制。
- 由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门对协议进行见证或备案，增强证明力。
- 若老人此前已签订意定监护协议，应确认协议效力并通知相关组织。
- 协商不成的，任一近亲属可向被监护人住所地基层人民法院申请指定监护人，提交身份证明、亲属关系证明、老人失能证明材料（如病历、诊断证明、司法鉴定意见）以及监护能力证明。
申请指定监护时，法院会审查申请人是否具备监护能力、是否存在不得担任监护人的情形（如曾实施侵害被监护人权益的行为），并征求被监护人住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门意见。上海地区法院在实务中通常还会委托社会组织进行家事调查，以全面评估监护安排是否符合老人最大利益。
监护权确定后，监护人应依法履行职责，不得擅自处分被监护人财产，除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。若监护人严重侵害被监护人权益，其他依法具有监护资格的人或组织可向人民法院申请撤销其监护资格。
结尾建议
失能老人监护权的确定，关乎老人晚年尊严与家庭和睦。建议家庭内部优先协商，并尽可能尊重老人真实意愿；协商无果时，及时通过法律途径申请指定监护，避免因监护缺位导致老人权益受损。具体个案情况复杂，建议结合自身情况咨询专业律师，依法妥善处理。